La reserva del dominio. La visión de España-Alemania (página 2)

iii) La creación de un instrumento jurídico
atípico que tenga como efecto el garantizar un crédito aumenta la
litigiosidad en los tribunales, que discutirán por encajar
ese nuevo instrumento en alguna de las categorías
jurídicas conocidas para aplicarle el correspondiente
régimen jurídico e intentar establecer así reglas
de prioridad claras. Puede dar lugar incluso a la
intervención del legislador para regular una
institución
nueva[4]. 

Pero el estudio de la reserva de dominio no debe ser sólo el
estudio de una garantía atípica. Debe abarcar muchos
más campos conexos si no se quiere fracasar en su
conceptuación. La propia nomenclatura de esta
garantía ya nos sugiere esa profundización: "reserva de
dominio". Parece que hay alguien que "se reserva" el dominio.
Entonces, es preciso hablar antes del mismo concepto de dominio, de cómo
se transmite, de la teoría del título y
del modo, de si éste se puede reservar y cómo, de si el
dominio es asunto de dos partes y se bastan éstas para
reservárselo o hay que contar necesariamente con la
aquiescencia de los terceros para poder entender que se reserva
frente a todos –erga omnes– (no en vano el dominio es un
derecho real, y por tanto, oponible a todos), de -en su caso-
cómo se consigue esta aquiescencia, y, como presupuesto, hay que hablar de
derechos reales y de por
qué unos se llaman reales y otros de crédito.

Obviamente, de cada uno de estos temas se pueden escribir
bibliotecas enteras. No obstante,
hemos considerado como metodológicamente necesario tratar
previamente todas estas cuestiones de carácter general para
minimizar en la medida de lo posible las necesarias
ambigüedades que se derivan de la utilización de
términos vagos, tan típicos en el método argumentativo, como
el jurídico. Por tanto, antes de utilizar un término
con un grado de vaguedad tal que ponga en peligro la fidelidad de
la comunicación
expondremos de la manera más precisa posible qué es lo
que entendemos por tal concepto.

Evidentemente, en la mayoría de los casos, nuestra
concepción acerca del preciso significado de estos
términos coincidirá con lo que unánimemente o de
manera mayoritaria entienda la doctrina científica, en cuyo
caso bastará con una mera enunciación de la
definición y la correspondiente referencia a los autores
más representativos. En los casos en los que nos apartemos
ligeramente o incluso acusadamente de la opinión
mayoritaria, expondremos con mayor detalle las razones de nuestra
discrepancia, como es de esperar. Vaya nuestro mejor empeño
en no incurrir en peticiones de principio o saltos al vacío
al exponer nuestra postura acerca del significado de estos
conceptos jurídicos indeterminados, que son un prius
lógico.

CAPÍTULO II:

Del concepto de relación
jurídico-obligatoria y de sus clases

1. Breve
consideración acerca del concepto de relación
obligatoria. Sus elementos constitutivos

Toda relación obligatoria se basa en una relación
bilateral entre dos partes en la que, no obstante, está
también presente un tercero que garantiza la imposición
de una sanción. Las relaciones obligatorias son, por tanto,
formas de
heterocomposición[5]. Son
relaciones triangulares en las que intervienen tres agentes: un
obligado (parte pasiva), un apoderado -titular de una
situación de poder- (parte activa) y un agente coaccionador,
supraordenado a las partes, que es quien ejercerá la
coacción sobre el obligado incumplidor.

 Por tanto, decimos que alguien está obligado
cuando, como consecuencia del incumplimiento de su
obligación, ha de afrontar una sanción que se le
impone[6]. El titular de un poder o
apoderado es, sin embargo, aquél a favor del cual es
obligado tiene que cumplir el contenido de su obligación y
que está amparado por el agente coaccionador, que impone al
obligado la sanción en caso de incumplimiento.
Diríamos, entonces, que el poder es el reverso del deber del
obligado, la otra cara de la
moneda[7]. No puede concebirse que
alguien ostente un poder sin la existencia de uno o varios
obligados a observar algo a su favor. Y, viceversa, no puede
decirse que alguien esté obligado si no existe un titular
apoyado por el agente coaccionador para presionar al obligado a
que cumpla con el contenido de la obligación.

Veamos esquemáticamente cuáles son los elementos que
constituyen las relaciones obligatorias:

i)             
Elementos personales: -el sujeto pasivo u obligado, a
quien le incumbe el deber de observar   un determinado
comportamiento so pena de
tener que afrontar una consecuencia  desfavorable o
sancionadora.

-el sujeto activo o apoderado, cuyo interés se satisface a
través del comportamiento del sujeto pasivo y que resulta
garantizado por la sanción que eventualmente afrontaría
el obligado de no cumplir lo que le compete.

ii)         El
agente coaccionador: es quien impone al obligado la
correspondiente consecuencia sancionadora en caso de
incumplimiento (en las relaciones obligatorias morales es la
propia conciencia[8], en las
intimidatorias[9] es, v.gr., la
mafia y, en las jurídicas, el Estado)

ii)            
La responsabilidad o
sanción: Es la reacción adversa que se desencadena
como consecuencia del incumplimiento del
obligado[10]. Puede ser un reproche
de la conciencia, una agresión
física o una pena, multa,
obligación de indemnizar, ejecución forzosa, etc.

Acaban de exponerse los elementos estructurales que conforman
las relaciones obligatorias de toda índole. Hay tres tipos
de relaciones obligatorias: las relaciones obligatorias morales,
las relaciones obligatorias intimidatorias y las relaciones
obligatorias jurídicas, que, evidentemente, son las que a
nosotros nos interesan. Dedicaremos el siguiente apartado a
estudiar las particularidades de esta relación obligatoria
respecto de los otros dos tipos de relaciones.

2. Sobre el
concepto de relación jurídico-obligatoria. El derecho
subjetivo y la obligación jurídica.

Las relaciones obligatorias de carácter jurídico
reúnen, como es lógico, los elementos de toda
relación obligatoria[11]: un
obligado, un apoderado, un agente coaccionador y una
sanción, pero se caracterizan porque la sanción o
consecuencia del incumplimiento de la obligación viene
impuesta por el Estado, titular del monopolio de la coacción
o ius puniendi[12],
salvo casos excepcionales[13]. Si
la sanción que se afronta por el incumplimiento de una
obligación no se ejerce por el Estado, no hablaríamos
de una relación obligatoria jurídica, sino de una
relación obligatoria de otra índole: natural/moral o intimidatoria. La
existencia del Estado es, por lo tanto, el presupuesto central de
la juridicidad de las relaciones obligatorias, que encuentran su
fuente en el ordenamiento jurídico, el cual mana,
evidentemente, del Estado[14].

Para ejemplificar un supuesto de relación obligatoria
extrajurídica, traigamos a colación los créditos derivados del
juego: dado que el ganador no
goza del amparo del Estado -a través
de los órganos jurisdiccionales- para cobrar la "deuda" en
tal caso, no podemos decir ni que haya una relación
jurídica ni que el perdedor esté jurídicamente
obligado a entregar lo que "deba" al
ganador[15]; habrá deuda y
responsabilidad moral -y, por tanto, relación
moral-obligatoria- por la sencilla razón de que en caso de
incumplimiento se derivaría eventualmente una sanción
de carácter moral, cuya efectividad depende de la conciencia
de cada uno[16].

La sanción puede ser de otra índole, como una
potencial agresión física o psicológica ejercida
por el ganador o sus sicarios, pero, evidentemente, esto tampoco
nos lleva a considerar la relación como jurídica. La
hemos llamado relación intimidatorio-obligatoria porque la
eventual sanción no se encuentra prevista por el Derecho y,
por lo tanto, está desprovista de sus
garantías[17].

Como conviene diferenciar las relaciones obligatorias
jurídicas del resto de relaciones obligatorias se ha
adoptado el término de "derecho subjetivo" para referirse a
la situación de poder que el sujeto activo ostenta en las
relaciones jurídicas. Por tanto, la relación entre el
concepto de "poder" y de "derecho subjetivo" es una relación
de género a especie, esto
es, el derecho subjetivo es una clase de poder: un poder
avalado por el Estado, a diferencia de los poderes que se
ostentan en las relaciones intimidatorias o
morales[18].

Como rasgos del derecho subjetivo haremos referencia a su
objeto y su contenido: el objeto del derecho (como el del poder)
es siempre el mismo -una obligación de otro u
otros-[19], el contenido se refiere
a la forma en la que se satisface el interés de su titular,
es aquello en lo que el derecho "consiste" en concreto y, evidentemente,
difiere para cada derecho[20].

El derecho subjetivo, la obligación y la sanción
impuesta por el Estado como elementos constitutivos de las
relaciones jurídico-obligatorias se encuentran presentes en
todas las relaciones obligatorias de carácter jurídico,
independientemente de su caracterización como civiles,
penales, administrativas o laborales. Sin embargo, ocurre que,
como consecuencia de la compartimentalización del
ordenamiento en diferentes órdenes -por la necesidad de
atender a deferentes conjunto de intereses que demandaban un
trato particularizado y que se arrogaron una disciplina propia-, se han
acuñado nuevos términos para referirse a unos mismos
conceptos dentro de algunas de las disciplinas
jurídicas.

Desarrollaremos en el siguiente apartado los rasgos
diferenciadores de los tres órdenes de relaciones
jurídico-obligatorias que existen: i) civiles, ii) penales y
iii) administrativas. Todas ellas se caracterizan por la
existencia de uno o varios obligados que afrontarán
eventualmente una sanción respaldada por el Estado en caso
de que finalmente incumplan lo que les compete.

3. Clasificación de las relaciones
jurídico-obligatorias atendiendo al objeto de tutela de cada orden
jurisdiccional

3.1 La relación jurídico-obligatoria de orden
civil:

El obligado civilmente es aquél que, en caso de
incumplimiento de la obligación que le compete, afronta una
sanción de carácter
civil[21]. Para definir desde un
punto de vista material lo que ha de entenderse por una
sanción civil sólo tendremos en cuenta las que tengan
un contenido patrimonial, esto es, aquéllas que se
caractericen por el carácter exclusivamente económico
de la responsabilidad o sanción. Por tanto, el primer rasgo
de las sanciones civiles es que acarrean un perjuicio patrimonial
para el incumplidor.

No obstante, el elemento decisivo que nos permite
individualizar a las sanciones civiles frente a otro tipo de
sanciones que también infligen un perjuicio patrimonial al
incumplidor (p.ej., multas penales o administrativas) es el de la
finalidad que se persigue con la imposición de la misma. Es
este criterio teleológico el que seguiremos aquí para
diferenciar las relaciones obligatorias civiles de los otros dos
tipos de relaciones
jurídicas[22].

 La finalidad de la sanción o respuesta civil del
ordenamiento sería la de colocar a la persona agraviada por el
incumplimiento del obligado en la misma situación en la que
se encontraría de no haber sufrido el
agravio[23]. Es, como se ve, una
finalidad sustancialmente reparadora.

Por tanto, hablamos de relación jurídico-obligatoria
de orden civil cuando la reacción jurídica que deriva
del incumplimiento de la obligación persigue principalmente
el reestablecimiento del equilibrio patrimonial entre
las partes o, en otras palabras, colocar al agraviado por el
incumplimiento en la misma situación en la que se encontraba
antes de sufrir el agravio, esto es, dejarle indemne o
indemnizarle.

Las consecuencias jurídicas del incumplimiento de una
obligación civil están previstas con carácter
general en los artículos 1096, 1098, 1099 y 1101. Tales
artículos siguen respectivamente la distinción que el
1088 hace en cuanto a los diferentes tipos de obligaciones civiles o de
prestaciones: de dar, de hacer
y de no hacer.

El primero de ellos preceptúa que "cuando lo que deba
entregarse sea una cosa determinada, el acreedor,
independientemente del derecho que le otorga el artículo
1101, puede compeler al deudor a que realice la entrega". El
segundo, que "si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere,
se mandará ejecutar a su costa. Esto mismo se observará
se la hiciere contraviniendo al tenor de la obligación.
Además, podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho".
Este último remedio se aplica precisamente en las
obligaciones de no hacer: que se deshaga lo mal hecho. Todo ello
sin perjuicio de lo que dispone el artículo 1101, que obliga
al incumplidor con carácter general al indemnizar los
daños que cause a los demás.

Todas estas consecuencias del incumplimiento de una
obligación civil -también contractual- están
orientadas a garantizar la indemnidad del acreedor
defraudado.

Ciertamente, puede resultar forzado o artificial el definir la
relación jurídica civil por la patrimonialidad de la
sanción -destinada a compensar al apoderado por un
empobrecimiento económico- en vez de por la patrimonialidad
de la prestación, como normalmente se
hace[24]. La razón que nos ha
llevado a hacerlo así requiere, por ende, una mayor
argumentación, que puede resumirse en los siguientes dos
puntos:

1. De acuerdo con esta concepción resulta más
fácil explicar la naturaleza jurídica de
las obligaciones de no lesionar los derechos personalísimos o los
intereses patrimoniales de aquéllos con los que no se
está obligado
contractualmente[25]. En la
doctrina civilista no se dice normalmente que exista una
obligación civil de no lesionar los derechos de los
demás, sino que tal presunta obligación se reconduce al
genérico mandato extrajurídico de no lesionar a los
demás (alterum non laedere), cajón de sastre sin
significado técnico, por supuesto. Conviene desprenderse de
expresiones tan vagas.

2. Esta interpretación permite
relativizar la distinción entre las relaciones
jurídicas reales y de crédito y superar los problemas que plantea la
clasificación de algunos derechos como las servidumbres in
faciendo o las cargas reales, como tendremos oportunidad
de comprobar infra.

Hemos visto que todos los tipos de relaciones
jurídico-obligatorias (civiles, penales y administrativas)
tienen una estructura similar: todas
ellas se asientan sobre una relación bilateral entre un
obligado y un legitimado para exigir el cumplimiento de la
obligación. Además, sobre esta premisa, y de manera
supraordenada a las partes, nos encontramos con un agente
coaccionador (el Estado) al que le compete la tarea de imponer al
incumplidor la consecuencia jurídica de su incumplimiento:
la sanción (o responsabilidad jurídica).

Decíamos anteriormente que los sistemas jurídicos han
desarrollado diferentes "ordenes jurisdiccionales" por la
necesidad de dar un tratamiento particularizado a cada uno de los
tres tipos de relaciones jurídico-obligatorias. Sin embargo,
ello no obsta a que estos tres tipos de relaciones jurídicas
mantengan intactos los elementos comunes a los que antes nos
referíamos: obligado, apoderado, agente coaccionador y
sanción.

Sin embargo, a pesar de que los elementos estructurales de las
diferentes relaciones jurídico-obligatorias sean los mismos,
en cada orden jurisdiccional se han ido utilizando diferentes
términos para referirse a cada uno de estos conceptos, de
manera que podría decirse que cada orden
jurisdiccional  ha desarrollado su propio idioma. De esta
manera se denotan las posiciones jurídicas de las personas
involucradas en los diferentes tipos de relaciones de manera
más precisa y se evitan malentendidos.

Por lo que al orden civil respecta, es de dominio público
que al obligado se le llama "deudor", mientras que al legitimado
para exigir el cumplimiento de la obligación -al apoderado-
se le denomina "acreedor"; en cuanto a la obligación,
ésta puede consistir en dar, en hacer, en no hacer (art.
1088) o, si se quiere -para ser más precisos-, incluso en
una mezcla de varias[26]. La
doctrina y jurisprudencia -no así el
código Civil- habla a
menudo de "prestaciones", término que nosotros utilizaremos
para referirnos a las obligaciones
civiles[27]. En cuanto a la
sanción, responsabilidad o consecuencia jurídica a la
que el incumplidor se enfrenta, ésta es la
indemnización, que obtiene su nombre de la propia
función del Derecho Civil: la de dejar
indemnes a los que han sufrido un perjuicio
patrimonial[28]. No obstante, no es
ésta la única consecuencia jurídica del
incumplimiento de las obligaciones civiles. El Código prevé junto a
la indemnización en sentido estricto la ejecución
forzosa de las obligaciones o la restitución de la cosa, que
en un sentido lato son también maneras de
indemnizar.

3.1.1 Las obligaciones formalmente civiles sin
contenido patrimonial

Como contraposición a las obligaciones con un contenido
patrimonial se encuentran las obligaciones tradicionalmente
calificados como civiles que, sin embargo, se prestan a favor de
un interés más difuso, como la de inscribir a un nacido
en el registro Civil o las normas que disciplinan el acceso
a la nacionalidad. Sin embargo,
estas relaciones jurídico-obligatorias que manan de normas
codificadas en textos civiles se aproximan tanto desde su
consideración material a las relaciones de orden
administrativo que hemos optado por considerarlas relaciones
jurídico-obligatorias de tal orden del Derecho y no
tratarlas en este trabajo como relaciones
jurídico-obligatorias civiles. No olvidemos, de hecho, que
en el Código Civil pueden encontrarse normas que, si
atendiéramos a un criterio de ordenación ratione
materia, encontrarían un acomodo definitivamente menos
forzado incluso en la disciplina del Derecho Político o
Constitucional, como aquellas normas que prevén las fuentes del Derecho o los
criterios interpretativos de las
normas[29]. Viceversa, también
es dable encontrar importantes normas civiles en los cuerpos
legales de otros órdenes jurídicos, como las normas
contenidas en los arts. 109-122 del Código Penal, que
regulan la responsabilidad civil derivada
de comportamientos susceptibles de calificación penal.

La definición que hemos adoptado de relación
jurídico-obligatoria de orden civil como aquélla
caracterizada necesariamente  por la naturaleza
económica de la responsabilidad o sanción -en sentido
amplio-, orientada a dejar indemne al acreedor y, así mismo,
por la susceptibilidad de valorar la prestación en
términos económicos, presupone una previa
concepción del Derecho civil como Derecho Privado general
que regula las relaciones patrimoniales entre personas. El
Derecho de familia, por el contrario,
atiende a principios superiores. No nos
hemos atrevido a explicar, por ejemplo, las relaciones
paterno-filiales en términos puramente económicos, pues
ello habría sido a todas luces un descabellado intento de
incluir forzadamente ciertas obligaciones civiles protectoras de
la familia en la
concepción patrimonialista del Derecho civil por la que se
opta en este trabajo. Más sensato es desconsiderar las
obligaciones sin contenido patrimonial y adherirnos a la
concepción patrimonialista del Derecho Civil que han
mantenido algunos
autores[30].

3.2. La
relación jurídico-obligatoria de orden penal

Son relaciones jurídico-obligatorias de orden penal las
constituidas por obligaciones jurídicas que, de ser
incumplidas, comportan una sanción prevista por el orden
penal del ordenamiento jurídico, que protege de la manera
más rotunda (se dice de él que es la última
ratio) los bienes jurídicos más
valiosos para la sociedad. Tal sanción es
en esencia retributiva, cumple una finalidad práctica -como
todas las finalidades- al intimidar a la población para prevenir
el delito (prevención general)
y/o al aislar al infractor (prevención especial) para evitar
que vuelva a delinquir, y está -o debería estar-
orientada a la reinserción del delincuente en la
sociedad.

Nótese que, a diferencia del deudor civil, no se les da
un nombre específico a aquéllos que están llamados
por el ordenamiento penal a no
delinquir[31] -reo es el que
presuntamente ya ha delinquido y, por tanto, incumplido la
obligación-. El Código Penal se refiere a los
potenciales infractores con expresiones genéricas como "el
que". Evidentemente, en este orden del Derecho no se habla ni de
deudores, ni de acreedores, ni de prestaciones. Ni siquiera suele
decirse que alguien esté "obligado" -siquiera con una
obligación de contenido
negativo[32]- por el ordenamiento
penal a no lesionar la vida, la integridad, la propiedad, el honor, o
cualquier otro de los bienes jurídicos que se protegen, mas
ello no obsta para decir que en este orden del Derecho
también concurren, como es lógico, los elementos de las
relaciones jurídico-obligatorias. La razón es clara: en
caso de incumplirse la obligación que a cada uno le compete
de respetar los bienes jurídicos, se responderá de
acuerdo con una consecuencia jurídica prevista e impuesta
por el Estado a través de la coacción: la pena, la
medida de seguridad u otras consecuencias
accesorias del delito o del hecho injusto.

El hecho de que no se diga normalmente que una persona
está obligada por el ordenamiento penal a hacer o no hacer
algo se explica porque las obligaciones impuestas por esta rama
del Derecho conciernen a todos de la misma manera y escapan de la
autonomía de la voluntad de las personas (no es este
principio el que rige en esta esfera del Derecho, evidentemente).
El fenómeno obligatorio en el Derecho penal es, pues, tan
simple, que huelga decir que alguien
está obligado. Eso algo que se sobreentiende. Dado que las
personas privadas no pueden crear nuevos delitos, sino sólo la
ley -una ley, además,
previa, cierta, estricta y escrita- y desde el momento en que la
ley se presume conocida por todos, las asimetrías
informativas en el Derecho penal son bastante
menores que en el Derecho
civil[33]. Absolutamente todos son
conscientes de las obligaciones que les incumben.

Sin embargo, el fenómeno obligatorio en el Derecho Civil
es mucho más complejo, pues siendo la autonomía de la
voluntad de las partes contratantes uno de sus más
importantes principios rectores (art. 1255), no debe
extrañar que tenga al contrato "fuerza de ley entre las partes
contratantes" (art. 1091), lo cual entraña, como es
lógico, la posibilidad de constituir relaciones obligatorias
con contenidos diferentes y entre personas diferentes en un
abanico de posibilidades casi infinito. En este contexto, en el
que las partes pueden ser y son habitualmente fuente de
relaciones obligatorias, cabe preguntarse con más sentido
que en otras ramas del ordenamiento si una persona está
obligada.

3.3. La relación jurídico-obligatoria de
orden administrativo

Son del orden jurídico administrativo las relaciones
jurídico-obligatorias entre el administrado y la administración
pública[34], que, inspiradas
en la interdicción del comportamiento arbitrario de las
administraciones públicas (art. 9.3 CE), garantizan un trato
igualitario y justo en las obligaciones de los ciudadanos frente
a la administración y en
cuanto a las obligaciones de ésta para con los ciudadanos.
El incumplimiento de las obligaciones jurídicas para con la
administración
desencadena una sanción de carácter administrativo,
diferenciada de la penal en cuanto protege intereses más
difusos[35] o castiga lesiones que
no son penalmente significativas. Podríamos decir que el
Derecho administrativo
sancionador es la antesala del Derecho Penal.

3.4. La
relación jurídico-obligatoria de orden laboral. Su naturaleza
híbrida

Del orden jurídico laboral podríamos decir que
surgen obligaciones que, si bien atendiendo a su naturaleza
calificaríamos de civiles -no en vano, se trata de una
relación de intercambio patrimonial entre dos personas
privadas, empleador y trabajador, con autonomía para
contratar y cuyo incumplimiento conllevaría en principio una
responsabilidad de carácter económico-, están
ampliamente administrativizadas o públicamente intervenidas
por la necesidad de defender a una parte contratante débil
frente a otra con bastante más poder de
negociación[36]. Con todo,
ello no nos permite hablar en este orden del Derecho de una nueva
categoría de relación jurídico-obligatoria, sino
más bien de una situación en la que las partes vienen
obligados por distintos órdenes del Derecho a observar un
mismo comportamiento. Por ejemplo, si un empleador incumple su
obligación jurídica de satisfacer el salario mínimo
interprofesional al trabajador -obligación que deriva de la
ley y es jurídicamente exigible a pesar de que no se haya
pactado- incumple dos obligaciones jurídicas de diferente
carácter: una de carácter materialmente civil frente al
trabajador y otra de carácter administrativo frente al
Estado, que en estos casos, cumple la función de
árbitro[37].

La primera tiene una lógica puramente civil:
la de indemnizar al trabajador por un empobrecimiento
económico jurídicamente injustificado. La razón de
calificar la relación jurídico-obligatoria como de
orden social responde a la aplicación de una disciplina
jurídica que, desgajándose del Derecho Civil, ha
cobrado autonomía propia para defender a una clase social
que no está en condiciones de ejercer la autonomía de
la voluntad que civilmente se predica de los
contratantes[38]. No obstante, esta
explicación es meramente formal y no altera la naturaleza
civil de la relación subyacente.

La segunda (la administrativa) sanciona un hecho que no es lo
suficientemente grave como para constituir sanción penal,
pero merecedora de castigo. Se reacciona frente al "abuso de
poder de negociación" por tratarse
éste de un acto antijurídico. Tal consecuencia
jurídica o sanción, en esencia retributiva, cumple las
mismas finalidad intimidatoria/disuasoria que la pena. Al mismo
tiempo, se refuerza la
autoridad del ordenamiento
administrativo. Evidentemente, el hecho de que el empresario tenga que
indemnizar al trabajador y pagar una multa administrativa no
supone una violación del principio non bis in idem
(interdicción de una duplicidad injustificada de sanciones),
pues cada sanción obedece a una finalidad.

Es por esta incidencia de estos dos órdenes del Derecho
por lo que, sin negar la fundada autonomía del Derecho del Trabajo, preferimos
explicar el vínculo trabajador-empresario como una
yuxtaposición de dos relaciones jurídico-obligatorias:
una civil y otra
administrativa[39], pues no
encontramos en la relación laboral una sustantividad propia
que permita hablar de un cuarto orden de relaciones que tutele un
bien o valor diferente de los
enunciados para las demás relaciones. De hecho, si bien se
habla de responsabilidad civil, penal o
incluso administrativa, no se habla nunca de responsabilidad
laboral[40].

4. Concurrencia de
diferentes relaciones jurídico obligatorias sobre un
sólo hecho antijurídico.

Dedicaremos esta apartado a poner de manifiesto la independencia de cada uno de
estos tipos de relaciones obligatorias, pero antes volvamos
sucintamente sobre sus rasgos comunes:

1- En todas ellas intervienen un obligado que ha de cargar con
un deber y un apoderado titular de un derecho subjetivo.

2- En todas ellas está presente la exigencia de un
comportamiento cuyo incumplimiento desencadena  una
sanción jurídica para el obligado: la
responsabilidad[41].

3- Tal responsabilidad está fijada por el Estado y
respaldada en la coacción de que es titular único.

En lo que cada una de las relaciones
jurídico-obligatorias difiere respecto de las de otro orden
es en el objeto de tutela, que ya ha sido descritos
particularmente para cada orden de relación. Es, por tanto,
posible, que un determinado comportamiento de un ciudadano
vulnere deberes impuestos por normas de distinto
orden y tenga que afrontar responsabilidades de diferente
carácter, ya que cada una de ellas tutela un valor
diferente. Por ello, a pesar de que haya identidad de sujeto y hecho,
no habría identidad de
fundamento[42].

Así, si un guardia civil abandona el servicio de armas y, bajo la influencia de
bebidas alcohólicas, causa un accidente de tráfico que
se materializa en ciertas lesiones graves a una persona, es dable
que responda -y, de hecho, así fue- de acuerdo con los
órdenes jurisdiccionales civil, penal y administrativo. No
cabe duda de que si ha de afrontar sanciones -o
responsabilidades- de diferente carácter es porque
venía obligado por normas de los respectivos órdenes a
abstenerse de abandonar el servicio de armas, de conducir bajo la
influencia de bebidas alcohólicas o de causar un daño a alguien y ha
incurrido en el supuesto de hecho de todas esas normas. La
sanción prevista por el Código penal, que
reaccionaría en defensa de la integridad física de la
persona, se aplicaría por la contravención de un
mandato penal dirigido previamente al infractor que le conminaba
a no lesionar la integridad de otro. La sanción
administrativa -sanción pecuniaria y eventual cese en el
cargo (este tipo de responsabilidad también se conoce como
"disciplinaria") se aplicaría por la contravención de
una norma de carácter administrativo previamente dirigida al
infractor que le obligaba a guardar probidad en el ejercicio de
la función pública y ejercer el cargo de manera
ejemplar[43]. Por último, la
sanción que afronta respecto del orden jurídico civil,
buscando, de acuerdo con su esencia, la indemnización del
perjudicado[44], será la de
pagar una compensación económica, orientada -aunque en
este caso el Derecho civil no cumpla en puridad una función
indemnizadora, sino más bien compensatoria o paliativa- a
colocar al agraviado en la misma situación en la que se
encontraba antes de sufrir el daño, esto es, antes del
incumplimiento de la norma civil que fundamenta su
obligación a no dañar -con carácter general- y que
comentamos en el siguiente
capítulo[45].

5. Las
fuentes de la relación
jurídico-obligatoria de orden civil.

De las obligaciones civiles nos habla el Título primero
del Libro cuarto del Código
Civil, y de los rasgos generales de tales obligaciones, el
Capítulo primero del citado Título, que, en su
artículo 1089, se refiere a las fuentes de tales
obligaciones: "… nacen de la ley, de los
contratos y cuasi contratos y de los actos y
omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier
género de culpa o negligencia". Este precepto esencial
se desarrolla a continuación por los artículos
subsiguientes[46]: el 1090 se
refiere a la ley, el 1091 a los contratos, el 1092 a las
obligaciones derivadas de los delitos y
faltas[47] -que se remite a las
disposiciones del Código Penal (artículos 109 y ss.
CP)- y, finalmente, el artículo 1093 se refiere a las
obligaciones que deriven de "actos u omisiones en que intervenga
culpa o negligencia no penadas por la ley". éste se remite
al Capítulo II del Título XVI del mismo Libro (De las
obligaciones que nacen de culpa o negligencia), cuyo
artículo 1902 prescribe que "el que por acción u omisión
causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia,
está obligado a reparar el daño causado".

Específicamente, sobre los actos y omisiones
ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa
o negligencia

Es de interés estudiar detalladamente los criterios que
desencadenan la llamada responsabilidad civil extracontractual
porque tales criterios se aplican también para hacer
responder por la lesión de créditos, no sólo por
la lesión de la propiedad o de derechos de la personalidad.

Dado que los créditos son activos patrimoniales
susceptibles de tutela civil, aquél que dolosa o
imprudentemente vulnere un crédito habrá de satisfacer
el interés del acreedor de tal crédito. Los
créditos no se satisfacen, por tanto, sólo a
través del comportamiento del deudor, sino, como vemos,
también a través del comportamiento -omisivo- de los
terceros que conozcan la relación de crédito y que
están obligados a
respetarla[48].

Por tanto, nos centraremos exclusivamente en "los actos y
omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género
de culpa o negligencia" como fuente de las obligaciones civiles,
porque concreta   -aunque no mucho- para el orden civil
el genérico mandato conocido como "alterum non
laedere"[49]. Es claro que, por
mucho que se aduzca este principio, la fuente de la
responsabilidad extracontractual hay que buscarla en los
artículos 1092, 1093 y los relacionados con ellos, de los
que en verdad nace la obligación de no dañar y la
responsabilidad de reparar el daño causado si se incumple
tal obligación.

El hecho de que exista con carácter general una
obligación civil a no dañar los intereses
económicos y personalísimos de los demás
-intereses personalísimos que, como hemos visto,
también son susceptibles de valoración
económica[50]- nos
permitirá posteriormente calificar a los terceros
conocedores de tales intereses como deudores en sentido
técnico. Deudores de una omisión -o de un "no hacer"-.
Esta concepción será decisiva a la hora de clarificar
la distinción entre las relaciones
jurídico-obligacionales de orden civil de crédito y
reales.

5.1. Exégesis del artículo 1089  en lo
referido a las fuentes de la responsabilidad civil
extracontractual

Dice el art. 1089 que las obligaciones nacen de los "actos y
omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier
género de culpa o negligencia".

El Código diferencia, por tanto, entre los actos y
omisiones "ilícitos" y los actos y omisiones "en que
intervenga cualquier género de culpa o negligencia". Tal
clasificación de los actos y omisiones se desprende de la
conjunción disyuntiva "o". La primera observación que
haría cualquier intérprete ante esta distinción es
la siguiente: ¿no son igualmente "ilícitos" los actos y
omisiones imprudentes (en que intervenga cualquier género de
culpa o negligencia)?

Se observa, además, que no aparece referencia alguna al
dolo, algo que cualquier intérprete esperaría encontrar
por ser el más grave de los criterios de imputación de
daños. Como resulta impensable que el legislador se haya
olvidado de los actos y omisiones dolosos, una
interpretación razonable sería la de entender que un
acto u omisión es ilícito cuando interviene el
dolo.

Todo parece encajar, por tanto, si entendemos que la ilicitud
a la que se refiere el Código es la ilicitud
penal[51], donde encontrarían
su acomodo todos los comportamientos dolosos causantes de
daños, pues resulta difícil pensar en actos u omisiones
dirigidas a causar un daño (dolosas) que no sean prima
facie constitutivos de delito o
falta[52]. A esto se podría
objetar que también son ilícitos penales ciertos actos
u omisiones en los que "interviene cualquier género de culpa
o negligencia" -los delitos y faltas imprudentes
expresamente penados- y que el Código Civil contrapone a los
actos ilícitos. No obstante, de una interpretación
sistemática se deduce que cuando el Código Civil dice
en el art. 1089 que "las obligaciones nacen de … los actos y
omisiones … en que intervenga cualquier género de culpa o
negligencia" se está refiriendo -v. art. 1093- a los actos y
omisiones en que intervenga culpa o negligencia "no penadas por
la ley", con lo que la hipótesis que antes
enunciábamos vuelve a cobrar sentido, máxime cuando en
este último precepto la referencia a la ilicitud del
daño ha desaparecido.

Por tanto, debe entenderse que cuando el Código regula
con carácter general la responsabilidad extracontractual
como fuente de obligaciones en el art. 1089, se refiere
sumariamente a la mal llamada responsabilidad extracontractual
derivada del delito[53] bajo el
giro "actos y omisiones ilícitos" y que enuncia la
responsabilidad civil derivada de lo que en la doctrina -no el
Código- se conoce como "ilícitos civiles" bajo la
expresión "actos y omisiones en que intervenga cualquier
género de culpa o negligencia". Y si bien es cierto que hay
actos u omisiones en que interviene culpa o negligencia que
pueden ser constitutivos de delitos -como el homicidio imprudente (art. 142
CP)- y que difuminarían la distinción que aquí
trazamos, tal expresión debe complementarse con lo que
prescribe el art. 1093 y con la nítida distinción que
el Código Civil se preocupa de hacer en función de si
el comportamiento causante del daño es o no susceptible de
calificación penal. Si lo es, la fuente de la
obligación civil se halla en el art. 1092, que remite a los
arts. 109 y ss. del CP; si no es susceptible de calificación
penal, el Código lo contempla en el art. 1093, que se remite
al 1902 y ss.

5.2. Enunciación de las fuentes de la
responsabilidad civil extracontractual en el art. 1089 CC

Art. 1089:

• Actos y omisiones ilícitos (susceptibles de
  subsunción en una norma penal) 1092: Las obligaciones
  civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por
  las disposiciones del Código Penal 109- 126 CP
• Actos y omisiones en que intervenga cualquier
  género de culpa o negligencia  no penadas por
  la ley (1093)   art. 1902 CC : El que por
  acción u omisión causa daño a otro,
  interviniendo culpa o
  negligencia…[54]

Hemos afirmado en cuanto al dolo que, como resulta impensable
que un daño causado voluntariamente no sea constitutivo
prima facie de delito o falta, hay que entender que los
actos y omisiones dolosos ya están comprendidos en la
expresión "actos y omisiones ilícitos". Sin embargo, no
hay previsión alguna en estos primeros artículos del
Libro IV en cuanto a las obligaciones civiles que derivan de
actos y omisiones en los que no intervenga ni siquiera
ningún género de culpa o negligencia, contemplados -al
parecer- exclusivamente en los arts. 1903-1910. Dado que la
responsabilidad subjetiva es la regla y la objetiva la
excepción, los casos en los que se responde objetivamente
han de estar tipificados, o en el Código Civil o en leyes sectoriales. El fundamento
de la responsabilidad objetiva es la salvaguarda de los
eventuales damnificados por el inicio de una actividad que supone
un riesgo que estadísticamente
se materializa en daños a terceros pero que es asumible por
la sociedad. Se trata de un sacrificio rentable, y no sólo
en términos monetarios.

5.3. Desarrollo de los presupuestos dogmáticos
que fundamentan la responsabilidad civil extracontractual

Hemos tenido ocasión de interpretar los artículos
que fundamentan con carácter más general la
responsabilidad civil extracontractual y, curiosamente, no hemos
encontrado en ellos ni una sola referencia al daño o al
perjuicio, que es el elemento central en torno al cual gira el sistema de la responsabilidad con
arreglo a esta importante parcela del Derecho.

Se habla, sin embargo, de la ilicitud, elemento a nuestro
juicio prescindible porque, además de vago, resulta
innecesario. Es vago porque no concreta nada, no precisa, su
significado no se conoce, sino que se intuye. Decir que se
responde de los actos y omisiones ilícitos es como no decir
nada si antes no se dice qué se entiende por ilicitud. Y si
se dice, más vale quedarse con los rasgos que lo definan,
con el significado, que no con el término definidor, el
significante.

Resulta superfluo porque no define las cualidades que el acto
o la omisión han de cumplir para desencadenar la
responsabilidad civil: i) que tal acto se concrete en un
daño, ii) que el daño sea antijurídico, iii) que
haya intervenido dolo, culpa, o que la ley prevea la
responsabilidad sin criterio de imputación. Sólo si
concurren cumulativamente estas circunstancias el acto será
ilícito -siempre desde una consideración civil-. Como
vemos, llegamos a la ilicitud civil cuando examinamos la
existencia de comportamiento dañoso y antijurídico y la
relación de causalidad y de imputación. No al
revés.

De hecho, toda la construcción
interpretativa que hemos desarrollado en torno al concepto de
ilicitud tal y como viene descrito en el art. 1089 ha sido para
atisbar el sentido que el Código da a ese término en
ese caso concreto, pero no nos sirve a efectos de desarrollar una
teoría de las bases en la que se funda la responsabilidad
civil, porque poco importa que un comportamiento del que se
deriva un daño sea susceptible o no de subsumirse en una
norma penal a efectos de determinar la eventual responsabilidad
civil; ya hemos demostrado que la responsabilidad civil no deriva
ni de los delitos ni de las faltas, sino de los comportamientos
dañosos -siempre que concurran los demás elementos, que
pronto desarrollaremos-[55]. El
hecho de que un comportamiento sea constitutivo prima
facie de  delito o falta en nada altera el análisis jurídico
que haya de hacerse a efectos de depurar responsabilidades
civiles, pues la reacción de cada orden del Derecho atiende
a diferentes presupuestos[56].

Resulta, entonces, plausible que el Código no hable de
licitud, sino de daño (art. 1902) o de daños y
perjuicios (art. 109 CP) en los preceptos que desarrollan las
genéricas e incompletas enunciaciones de los artículos
1089 y, fundamentalmente, del 1092 y 1093.

Nos detendremos ahora en detalle para analizar los
presupuestos teóricos de los que nace la responsabilidad
civil: comportamiento que dolosa, imprudente o fortuitamente
-y expresamente previsto- cause a otro un daño
antijurídico.

Esta es la expresión más sintética que incluya
todos los elementos que han de concurrir para poder apreciar la
responsabilidad civil. Obviamente, es una definición vaga
que hay que explicar y precisar, pero es hacedero si nos dejamos
guiar por la definición que el Código Civil hace de
algunos de estos conceptos y de las elaboraciones de la doctrina
acerca de otros sobre los que el Código Civil no se
pronuncia expresamente.

De todos los presupuestos que fundamentan la responsabilidad
civil, el daño es el elemento nuclear. Una vez acreditado el
daño, todos los demás requisitos giran en torno a
él: conectar a la persona que causa el agravio desde la
perspectiva de la causalidad y de la imputación, acreditar
la antijuricidad del comportamiento que lo causa o, en caso de
que éste se haya causado de manera fortuita, la oportuna
habilitación legal que prevea la responsabilidad por caso
fortuito en un determinado supuesto.

A pesar de este papel central que desempaña el daño
en la construcción de la responsabilidad civil  
-tanto contractual como extracontractual-, no aparece mencionado
ni en el art. 1089, ni en el 1092 ó 1093. La primera
referencia que se hace al daño la encontramos en los
artículos que encabezan los capítulos que regulan la
responsabilidad civil derivada de comportamientos susceptibles de
subsunción en una norma
penal[57] y la llamada
responsabilidad civil
extracontractual[58].

El daño -desde una consideración civil- puede
definirse de la manera más genérica como "toda
modificación perjudicial en la esfera patrimonial o personal
de un sujeto"[59]. De esta
definición obtenemos la primera clasificación
importante que puede trazarse:

i) Daño material y daño moral: mientras que
los daños materiales "son los infligidos
a las creencias, los sentimientos, la dignidad, la estima social o
la salud física o
psíquica; en suma, a los que se suelen denominar derechos
de la personalidad o
extrapatrimoniales"[60], los
daños materiales consisten en el "menoscabo patrimonial
sufrido por la víctima y [que] comprende tanto el desembolso
efectivo como la ganancia frustrada o que se haya dejado de
obtener…"[61]

ii) Esta última definición nos lleva al segundo
criterio de clasificación de los daños,
expresamente  previsto en la que quizá sea la
referencia más directa que el Código Civil haga al
concepto de daño: el daño como damnus
emergens y lucro
cesante[62].

Una vez determinado sumariamente -pero también
suficientemente, a los efectos que nos proponemos en la primera
parte de este trabajo- el concepto de daño, dejaremos
enunciados los criterios para la valoración económica
del mismo -siempre que el valor económico del interés
no venga tasado en una ley-: i) valoración puramente
objetiva[63], i) valoración
puramente subjetiva, iii) teoría de la diferencia.
Habiéndose abandonado esta
última[64], parece que para
valorar adecuadamente el daño conviene partir de su valor de
mercado, pero además de
éste también han de tenerse en cuenta tanto i) los
intereses económicos concretos que el dañado pudiera
objetivamente acreditar sobre la cosa, esto es, evitándose
las valoraciones arbitrarias, como -viceversa- ii) la eventual
posibilidad de que el interés del dañado fuera,
incluso, inferior a su valor de mercado, lo cual será
infrecuente, pero
posible[65].

5.3.2. El
Comportamiento

Quizá se eche de menos la típica referencia a la
acción y la omisión; no en vano, el Código Civil
siempre comienza las enunciaciones de los elementos que
desencadenan la responsabilidad civil con los términos de
acciones/omisiones. El art.
1089 se refiere a los "actos y omisiones", expresión que
también recogen el 1093 y el 1902, y que ambos enuncian a la
cabeza de los presupuestos desencadenantes de responsabilidad
civil. Ni de acción ni de omisión habla, sin embargo,
el 1092, que se refiere escuetamente a los "delitos y faltas"
como única fuente de obligaciones civiles y que remite para
los pormenores al Código Penal. En el 109 del Código
Penal se ahonda algo más, pero no para referirse a la
acción o la omisión, sino al daño o perjuicio,
elemento esencial. Pues bien, lo cierto es que no resulta
imprescindible que las normas civiles residenciadas en el
Código Penal (arts. 109-122 CP) se refieran expresamente al
elemento de la acción o la omisión, pues estando
éstos comprendidos en los conceptos de delito o falta,
huelga su enunciación. La acción es el primer elemento
del delito
[acción-típica-antijurídica-culpable-punible] y
aparece junto con la omisión en el primer artículo del
Código Penal, donde se nos dice que "son delitos o faltas
las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por
la ley"

Sin embargo, es precisamente en el ámbito del Derecho
Penal – y pueden calcarse sus apreciaciones para el Derecho
Civil- donde más cuenta se ha dado la doctrina de la
simplificación que supone aludir a los elementos de la
acción o la omisión[66],
pues la causación de daños, especialmente si son
dolosos (que, por otra parte, son los más graves) no es
consecuencia de una acción o una omisión concreta, sino
de un cúmulo de acciones y omisiones que, combinadas entre
sí de acuerdo con una intención preconcebida,
desencadenan causalmente el resultado lesivo. Y muchas veces
resulta absurdo preguntarse cuál es la acción que causa
el daño, pues tan relevante puede resultar la acción
inmediata como una acción realizada hace
días[67]. El resultado no es,
por tanto, consecuencia de una acción u omisión
aislada, ya sea entendida en sentido naturalístico o
realizada ésta voluntariamente o no, sino de varias acciones
causalmente conectadas que en la mayoría de los casos han
sido, además, voluntariamente conectadas con el designio de
causar un daño o con un designio del que deriva un daño
previsible -que puede ser aceptado o no-. Nosotros utilizaremos
el término
"comportamiento"[68].

Por lo que a los daños causados imprudentemente respecta,
tampoco son éstos consecuencia de una acción aislada,
sino que más bien son consecuencia de un comportamiento humano
-conjunto de varias acciones y/u omisiones- que sitúa al
bien jurídico protegido por la norma penal o al interés
económico tutelado por el ordenamiento civil en una
situación objetiva de riesgo.

En fin, todos los acontecimientos que ocurren a nuestro
alrededor son consecuencia de una compleja interrelación de
factores o causas que desencadenan una consecuencia de acuerdo
con las leyes empíricas que las relacionan. A su vez, toda
consecuencia es causa de otras tantas consecuencias, y así
sucesivamente. La atribución de responsabilidad no es
más que hacer responder a las personas i) de la
creación o condicionamiento de un proceso causal que se
materializa en una consecuencia desvalorada por el ordenamiento y
que el autor quiso causar o aceptó (dolo) o ii) de no haber
previsto las consecuencias lesivas de un proceso causal que
él ha condicionado (imprudencia) y que cualquier padre de
familia habría previsto.

Parece que si un daño no puede derivar de una
acción, menos aún de una omisión, pues resulta
imposible que una omisión cause un efecto de acuerdo con las
reglas empíricas que relacionan las causas con los efectos.
Con un no hacer no se interfiere en un proceso causal, que
siempre se manifiesta en el mundo de los hechos. Podremos, a lo
sumo, imaginar los efectos que hubiera tenido una determinada
acción esperada, pero no por ello decir que la omisión
surte efectos desvalorados.

De ahí que se hable en la doctrina de que las omisiones
plantean cursos causales hipotéticos: nos imaginamos
qué hubiera sucedido de no haber omitido un sujeto una
acción que debió observar. Analizaremos con
posterioridad la relación de causalidad. Por ahora, tracemos
la distinción entre cursos causales reales  y cursos
causales hipotéticos.

Cursos causales reales: Son aquellos de los que tenemos
conciencia a partir de la observación empírica y que
explicamos por la aplicación de nuestro conocimiento científico,
obtenido a partir de la experiencia.

Cursos causales hipotéticos: Son aquellos cursos
causales que nos imaginamos que se habrían desencadenado de
haberse dado o no haberse dado una acción en la
realidad.

A su vez, estos cursos causales hipotéticos pueden
clasificarse atendiendo al grado de predecibilidad del curso
causal de acuerdo con reglas empíricas y estadísticas. En el
extremo, hay ciertos cursos causales hipotéticos que son del
todo predecibles. Para distinguir a estos cursos causales
hipotéticos de los demás, los llamaremos cursos
causales hipotéticos
perfectos[69]. Frente a estos
cursos causales perfectos contrapondremos los que vamos a
denominar cuasi-perfectos, porque son cursos causales que podemos
reconstruir con una probabilidad rayana en la
certeza de acuerdo con las reglas empíricas o
estadísticas, pero que no se caracterizan por la certidumbre
lógica de los anteriores[70].
Finalmente, los cursos causales hipotéticos imperfectos son
aquellos meramente posibles[71],
que no se caracterizan por una probabilidad rayana en la
certeza, sino más bien porque su acaecimiento es algo
meramente posible, esto es, que no puede descartarse
lógicamente.

5.3.3. La imputación objetiva del
daño: relación de causalidad

Para hacer responder civilmente a una persona ha de conectarse
doblemente el daño con la persona causante del mismo. El
primer vínculo que se traza entre el causante del daño
y el agravio es un vínculo de carácter
naturalístico, ontológico u objetivo. Consiste en vincular
el comportamiento de la persona con el daño desde la
perspectiva de la causalidad. La relación de causalidad es
la explicación que conecta una causa con un efecto de
acuerdo con las reglas de la experiencia, contenidas en
fórmulas físicas o de otras ramas de la ciencia y obtenidas a
partir de la observación empírica.

Se han ensayado varias teorías para determinar
la relación de causalidad entre una presunta causa y un
presunto efecto. La más antigua e intuitiva -quizá por
esto es la más antigua- es la teoría de la equivalencia
de las condiciones, que parte de que todas las causas que
intervienen en un proceso causal son igual de relevantes. De
acuerdo con esta teoría, un comportamiento es causa de un
resultado cuando apartando mentalmente la presunta causa
desaparece también el presunto resultado. Conviene precisar
muy bien el comportamiento que prima facie ha causado el
daño y el daño o efecto, pues de lo contrario pueden
surgir problemas al determinar la vinculación desde esta
perspectiva[72].

A esta teoría se le hace el reproche de extender ad
infinitum el concepto de
causa[73].Cierto que desde un plano
meramente naturalístico nada hay de erróneo en decir
que mi tatarabuelo es causa del homicidio que yo cometo hoy,
porque incluso las causas más remotas son -como gusta decir
al Tribunal Supremo- "causas del mal causado". Sin embargo, la
aplicación de esta teoría en su formulación pura
nos llevaría a consecuencias insatisfactorias, pues ciertos
comportamientos a todas luces no merecedores de sanción
jurídica serían considerados "causas" y, de ser estos
comportamientos subjetivamente imputables con arreglo al dolo o a
la culpa, se incurriría en el exceso de sancionar
comportamientos jurídicamente
irrelevantes[74].

La teoría de la equivalencia de las condiciones es,
además, blanco de otras apreciaciones críticas: la de
los cursos causales cumulativos e
hipotéticos[75]:

Dos cursos causales son cumulativos cuando ambos desencadenan
un resultado que se manifiesta en las mismas condiciones. La
teoría, en estos casos, no
funciona[76].

Ya hemos hablado de los cursos causales hipotéticos. Son
aquéllos que imaginariamente hacemos derivar de un
comportamiento también imaginario. Y como imaginario es el
comportamiento, imaginaria es la consecuencia que extraemos de
él. Dado que los cursos causales se dan en el plano de los
hechos y no de la imaginación, no podemos hablar de efecto
en su sentido propio, esto es, en su sentido naturalístico u
ontológico, sino, a lo sumo, de efecto o daño
hipotético. Pues bien, esto es lo que precisamente nos exige
esta formulación de la teoría: que imaginemos qué
habría ocurrido de no haber tenido lugar el comportamiento
al que presumiblemente atribuimos el resultado. Una de las
posibilidades -y, por su puesto, la más factible- es que el
resultado no se habría dado, pero ¿no es imaginable que
se hubiera producido de todas formas por la intervención de
otro curso causal que provoque el resultado en las mismas
condiciones -o incluso en condiciones
parecidas-[77]? Y tantas más
posibilidades habrá cuanto más dilatado sea el hilo de
la presunta causalidad entre la presunta causa y el presunto
efecto[78].

En cuanto a las omisiones, sólo podemos decir -como en
las acciones- que han causado un resultado si de haberse omitido
la omisión, esto es, si de haber actuado, el daño
habría desaparecido; en otras palabras: si de la acción
omitida trazamos un curso causal hipotético perfecto que
demuestre la evitación del daño. Sólo en estos
casos puede hablarse de causación, mas no de causación
en su sentido propio u ontológico, sino de causación
hipotética[79].

Dada la imposibilidad de determinar la causa de acuerdo con la
teoría de la equivalencia de las condiciones, sobre todo en
aquellos cursos causales en los que la actuación
presuntamente dañosa  no es próxima al daño
-como en el caso del aceite de colza-, la doctrina
propone dejar a un lado el criterio de la causalidad visto desde
esta perspectiva naturalística estricta para pasar a un
criterio que valore la peligrosidad que la conducta reviste para el bien
jurídico o interés económico protegido
(teoría de la condición adecuada). Simplemente
habrá de preguntarse si el comportamiento enjuiciado tiene
la potencialidad de causar un daño y cuál es la
posibilidad estadística de que ese
daño se materialice como consecuencia del comportamiento que
se enjuicia. En los casos en los que esa posibilidad sea tal que
sobrepase el riesgo jurídicamente tolerado habrá de
imputar objetivamente el daño a la persona que observa ese
comportamiento[80].

Otra cosa es que tal comportamiento haya sido buscado para
causar el resultado (comportamiento doloso) o fuera previsible,
desde el punto de vista de un buen padre de familia con los
conocimientos específicos del autor, que se materializara en
el resultado (comportamiento culposo). Pero esto no es ya un
juicio de imputación objetiva, sino de imputación
subjetiva.

5.3.4. La imputación subjetiva del daño:
el dolo o la culpa

Una vez determinado el comportamiento humano que ha causado el
daño o que se reputa como estadísticamente peligroso
desde una perspectiva objetiva -teniendo en cuenta todos los
factores que intervienen en el proceso causal-, corresponde
analizar si ese daño es también subjetivamente
imputable al comportamiento de la persona que presuntamente ha
causado el daño. Los dos criterios de imputación son el
dolo y la culpa.

Puede definirse el dolo como la voluntad directamente
preordenada a la causación del daño. No sólo exige
que el autor sepa que de su comportamiento se puede derivar el
daño, sino que exige, además, que ese daño sea
querido -buscado-, o al menos aceptado. A raíz de estas
sutilezas los penalistas trazan una diferenciación entre el
dolo de primer grado, de segundo grado y eventual. En el primer
caso el resultado es querido, en el segundo caso es aceptado
-siendo el resultado una materialización necesaria de su
actuación-, y en el tercer caso es aceptado -siendo el
resultado una materialización estadísticamente probable
de su comportamiento-[81].

Que el dolo es uno de los criterios de imputación que el
Código Civil reconoce para exigir responsabilidad es tan
evidente que casi huelga citar artículo alguno. No obstante,
es de rigor referirse, siquiera sumariamente, a los fundamento
legales últimos de la responsabilidad civil por daños
causados dolosamente.

Pues bien, tal y como ya señalábamos tangencialmente
en otro lugar, no se encuentra referencia explícita al dolo
en el 1089 , pero hay que entender el dolo implícito en la
palabra "acto u omisión ilícito", entendiendo la
ilicitud como la penal, según dijimos. Dado que la ilicitud
penal se define como los "actos y omisiones dolosas o
imprudentes …", trayendo este artículo al precepto civil
que a él se remite, la exégesis de la diión del
art. 1089 quedaría como sigue:

"Las obligaciones nacen de …los actos y omisiones dolosos o
imprudentes penados por la ley o [de los actos y omisiones] en
que intervenga cualquier género de culpa o negligencia [hay
que entender que "no penada por la ley", (art. 1093 )"].

Además de en estos artículos de carácter
general, el dolo como criterio de imputación está
expresamente previsto, junto con la culpa, en el art. 1101 :
"Quedan sujetos  la indemnización de los daños y
perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus
obligaciones incurrieren en
dolo…"[82],[83].
También está específicamente previsto en el art.
1107 II, cuando éste señala que "en caso de dolo
responderá el deudor de todo lo que conocidamente se
derive…". Anecdóticamente, el dolo está previsto, por
ejemplo, en el art. 1904: "sus titulares [de los centros docentes] podrán exigir
de los profesores  las cantidades satisfechas, si hubiesen
incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus
funciones…"

b) La culpa[84]

Es culposo o imprudente aquél comportamiento que causa un
daño que resulta previsible adoptando el punto de vista de
un tercero (padre de familia) con todos los  conocimientos y
aptitudes del que ha causado el daño. El artículo que
más en detalle describe el criterio de la culpa es el
1104[85].

Siguiendo el mismo razonamiento que hemos trazado para el
dolo, en anclaje legal básico para la exigibilidad de
responsabilidad civil con cargo al criterio de imputación de
la culpa lo encontramos en el art. 1089, implícitamente
entendida en el concepto "actos y omisiones ilícitos" para
la responsabilidad civil por comportamientos susceptibles de
subsunción penal y expresamente contemplada en la segunda
parte del art. 1089[86], en el art.
1093[87] y en el art.
1902[88] para la responsabilidad
civil por comportamientos no susceptibles de subsunción en
una norma penal.

Aparece igualmente, como criterio, en el art.
1101[89]. El elemento de la culpa
puede encontrarse en todos los artículos que regulan la
responsabilidad civil con posterioridad al art. 1903, si bien no
enunciada genéricamente, sino precisada en atención a las
circunstancias de cada caso concreto, como puntualiza el art.
1104[90].

5.3.5. La
responsabilidad sin criterio subjetivo de imputación u
objetiva. El caso fortuito.

Como ya habíamos dejado sentado supra, una de las
diferencias más importantes entre los presupuestos que
fundamentan la responsabilidad penal y la civil es que en el
ámbito del Derecho penal no existe la responsabilidad
objetiva. El art. 5 CP dice taxativamente que "no hay pena sin
dolo o imprudencia", mientras que el art. 10 CP contiene
también este mandato de manera implícita ("son delitos
o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes
penadas por la ley").

En el Derecho Civil, empero, existe la natural convicción
de que hay supuestos en los que se responde objetivamente, esto
es, a pesar de haber adoptado en el comportamiento que finalmente
causa el daño todas las medidas que cualquier persona
(cualquier padre de familia) hubiera adoptado. La naturalidad con
la que se acepta la responsabilidad objetiva en nuestra parcela
del Derecho contrasta, no obstante, con la dificultad de
encontrar enunciado con carácter general esta posibilidad.
Ya hemos adelantado puntualmente y de pasada que tal
enunciación no se encuentra en las raíces legales de la
responsabilidad extracontractual (art. 1089 ), que se refiere a
los actos ilícitos -que siempre requieren dolo o culpa- o a
aquellos en que intervenga culpa o negligencia, ni en el art.
1092 ó 1093. Ni siquiera en los arts. 1903 y ss., que es
donde cualquiera esperaría encontrar alguna licencia expresa
del legislador para hacer a alguien responder sin culpa puede
encontrarse una habilitación legal para exigir
responsabilidad sin lo que hemos llamado imputación
subjetiva[91].

Sólo en el art. 1105 encontramos una lacónica
referencia al caso fortuito; además, desde una perspectiva
meramente negativa: "Fuera de los casos expresamente mencionados
en la ley, y de los en que así lo declare la
obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no
hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran
inevitables"

Por tanto, en la línea de lo que dispone el artículo
precitado, en los casos excepcionales en los que alguien haya de
responder objetivamente, habrá de existir una norma que
así lo disponga. Por ejemplo, encontramos supuestos de
responsabilidad sin culpa en los artículos que disciplinan
la mal llamada responsabilidad civil derivada del delito (art.
109-122 CP).

Prevé una responsabilidad objetiva el art. 118.3 CP, pues
hace responder a las personas a favor de las que se haya causado
un mal menor sin que éstas hayan causado o siquiera previsto
el conflicto de
valores[92]. Así mismo, es
objetiva también la responsabilidad de quien causa
fortuitamente un miedo que lleva a otro a ejecutar un tipo penal.
Habrá de responder por el daño que cause quien
actúa bajo ese miedo insuperable, que responde en defecto
del anterior[93]. También se
responde objetivamente en varios de los casos contemplados en el
artículo 120 CP, que es el homólogo del art. 1903, pero
siendo constitutivo en este caso el daño de ilícito
penal. Responden objetivamente las personas contempladas en el
art. 120.2[94],
4[95] y
5[96] CP. En este caso no cabe la
posibilidad de que  los titulares de un medio de comunicación, de una
explotación industrial o de un vehículo peligroso
demuestren que emplearon, a pesar de todo, "toda la diligencia de
un buen padre de familia"(art. 1903).

Finalmente, en cuanto a la responsabilidad civil derivada de
comportamientos susceptibles de subsunción penal, resta
referirnos como ejemplos de responsabilidad civil objetiva a los
daños justificados penalmente por la concurrencia de un
error invencible sobre los presupuestos objetivos del tipo, a los
daños causados bajo un error invencible de prohibición
o a los daños causados bajo la creencia errónea de que
concurre una causa de
justificación[97]. Ninguno de
estos dos errores excluye la responsabilidad civil, a pesar de no
haber dolo ni imprudencia respecto de la causación del
daño (en cuanto a los errores de tipo). La regla que nos
permite llegar a estas conclusiones es la contenida en el art.
118.2 CP.

Además de estos supuestos previstos en el Código, la
responsabilidad civil de carácter objetivo puede encontrarse
en la legislación sectorial dispersa que regule una
determinada actividad que causa un riesgo asumido socialmente
como un mal menor -porque la generalidad de las personas se
benefician de esa actividad- y que estadísticamente se
materializa en un daño
necesariamente[98].

5.3.6. La
antijuricidad del comportamiento

Falta el elemento de la antijuridicidad cuando el ordenamiento
entiende que el comportamiento causante del daño está
objetivamente justificado. Como resultaría un grave
contrasentido responder civilmente por daños que el Derecho
entiende justificados, en estos casos no se responde.
¿cuáles son estos supuestos? Los iremos desgranando a
partir de un análisis comparado de la antijuricidad civil y
penal. También haremos referencia a las causas de
exclusión de la culpabilidad penal, a pesar de
que el Derecho civil no las tome en cuenta.

Para el ordenamiento penal el concepto de antijuricidad
(tercer elemento de la teoría del delito) se describe de
manera meramente negativa[99]; dada
la excepcionalidad de que lo que es típico no sea
también antijurídico, estas causas de exclusión de
la antijuricidad se describen con carácter de numerus
clausus -junto con las causas de exclusión de la
culpabilidad[100]- en el art. 20
CP. Son causas de exclusión de la antijuricidad penal i) la
legítima defensa (art. 20.4 CP), ii) el estado de necesidad
(art. 20.5 CP) y iii) el cumplimiento de un deber o ejercicio de
un derecho (20.7 CP).

Excluyen, sin embargo, la culpabilidad penal i) el trastorno
mental transitorio (art. 20.1 CP), ii) el estado de
intoxicación plena (art. 20.2 CP), iii) el sufrir
alteraciones desde el nacimiento o la infancia (art. 20.3 CP) o iv)
el obrar bajo el influjo de un miedo insuperable (art. 20.6
CP).

Ya nos hemos referido antes de manera sumaria a las razones
por las que el ordenamiento penal funda la irresponsabilidad
penal en sentido estricto (por ejemplo, con una pena privativa de
libertad) en la concurrencia
de alguno de estos últimos supuestos. La razón, en su
formulación más básica, es la de que estas
personas "no pudieron actuar de otra
manera"[101]. Pues bien, interesa
señalar que la responsabilidad civil no atiende a estos
presupuestos, sino a la causación imprudente, dolosa, o en
algunos casos, fortuita, de un daño antijurídico,
siendo irrelevante que el agente causante sea irresponsable
penalmente, por ejemplo, por haber estado enajenado en el momento
de lesionar el bien
jurídico[102]. A pesar de que
la situación de enajenación transitoria
haya concurrido de manera fortuita, habrá de responder
civilmente. él
directamente[103] y, en muchos
casos, subsidiariamente, sus representantes
legales[104].

Otra actitud muy diferente toma el
Derecho civil ante la concurrencia de situaciones que penalmente
justifican objetivamente el daño causado, pues aquí la
lógica de la responsabilidad civil sí se aproxima
bastante a la lógica de la responsabilidad penal. Esto se
deduce claramente del art. 118 CP ("la exención de
responsabilidad criminal declarada en los números 1º,
2º, 3º, 5º y 6º del artículo 20 CP, no
comprende la de la responsabilidad civil…"). A contrario, la
exención de la responsabilidad penal por los daños
causados en legítima defensa (art. 20.4 CP) o por ejercicio
de un derecho, oficio o cargo (20.7 CP) sí comprende la de
la responsabilidad civil[105]. No
se responde, por tanto, de los daños causados al amparo de
la concurrencia objetiva de una causa de justificación,
salvo que ésta sea el estado de necesidad (art. 20.5 CP),
que no excluye la responsabilidad civil.

Una importante matización: hemos dicho que la
responsabilidad civil se excluye cuando concurren
objetivamente los presupuestos de una causa de
justificación, no así cuando el que causa el daño
piensa -quizá excusablemente- que concurren, cuando ello no
es objetivamente así. En estos casos -legítima defensa
putativa o cumplimiento putativo de un deber- sólo queda
excluida la responsabilidad penal, no la
civil[106]. Antes nos hemos
referido a este supuesto como ejemplo de responsabilidad objetiva
o de la independencia de la responsabilidad civil respecto de la
penal en comportamientos susceptibles de calificación
penal[107].

Veamos este mismo planteamiento resumido en un cuadro:

CAPÍTULO II: 

Aproximación a la
distinción entre derechos reales y de
crédito

1. La estructura de las relaciones
jurídico-obligatorias de orden civil de crédito y
reales. Un análisis comparado

A lo largo del presente capítulo trataremos de negar la
existencia de una diferencia cualitativa o conceptual entre el
derecho real y el derecho de crédito, aproximándonos
con ello implícitamente a las tesis de quienes proponen la
explicación de los derechos reales como un cúmulo de
meras relaciones obligatorias[110].
Como ya hemos señalado, no nos proponemos formular en este
trabajo teorías acabadas sobre conceptos fundamentales del
Derecho privado. Sin embargo, dado que resulta igual de
pretencioso presuponer que todos los juristas compartan un mismo
concepto de derecho real o de crédito, se ha creído
necesario dedicar unas páginas a explicar al lector la
concepción de derecho real y de crédito que aquí
se maneja -y que, desde luego, no es original- para evitar las
necesarias malinterpretaciones que deriva de la vaguedad de este
concepto y así facilitar, de nuevo, la fidelidad de la
comunicación.

Una vez expuestas estas premisas, intentaremos diseccionar y
exponer ordenadamente en un cuadro todos los elementos que
intervienen en una relación jurídico-obligatoria de
crédito y en una relación jurídico-obligatoria
real para ver en qué difieren y en qué se asemejan
ambas relaciones. Veremos así si las hipótesis que
compartimos acerca de la intrascendencia conceptual de la
distinción se ven confirmadas o refutadas:

1.1. La
relación jurídico-obligatoria de orden civil de
crédito

1.1.1. Precisiones terminológicas

Al inicio de este título nos hemos referido al binomio
obligación-sanción/responsabilidad como elementos
interrelacionados que configuran las relaciones
jurídico-obligatorias[113].
Estos elementos estructurales -decíamos- concurren en todas
las relaciones obligatorias independientemente de a qué
orden pertenezcan, aunque sí es cierto que en cada orden
jurisdiccional se adopta una terminología particular para
precisar con nitidez estos conceptos. Así, por lo que hace a
la disciplina del Derecho Civil, al obligado civilmente se le
llama "deudor", y a al titular de un derecho que nace de acuerdo
con las normas civiles, "acreedor". Ahora bien, conviene hacer
una puntualización crucial: en la doctrina -o
jurisprudencia- civilista sólo se habla de "deudores" o
"acreedores" cuando en la parte pasiva de la relación
jurídico-obligatoria de orden civil se hallen una o varias
personas obligadas que sean determinables; por el contrario,
cuando los obligados son todos los ciudadanos, ya no se les
califica de "deudores"; es más, parece que ni siquiera se
concibe la existencia de una relación
jurídico-obligatoria de orden civil en ese caso -a pesar de
que la sanción que deriva del incumplimiento de la
obligación sea de carácter civil y esté fundada en
los preceptos del Código
Civil-[114]. Cuando alguien ostenta
un derecho que tiene como contrapartida una obligación
jurídica de orden civil que compromete a todos, se dice que
el titular del derecho lo es de un "derecho real" y se destierra
la definición dogmática de la obligación
jurídica pasiva universal al limbo del alterum non
laedere (Ulp. D.1,1,10,1). Se dice entonces que el
derecho del titular recae sobre la cosa porque es más
sencillo de concebir un derecho que se ejerce "directa e
inmediatamente sobre la cosa" que decir que todos los sujetos
devienen obligados a una abstención respecto al disfrute de
la cosa o del derecho por parte del propietario o
titular[115].

En este trabajo, sin embargo, se mantiene la
interpretación de que tales sujetos son, en sentido
técnico, deudores de una obligación jurídica de
orden civil -obviamente, previa a la
lesión[116]- consistente en un
"no hacer", tal y como nos permiten considerar los artículos
1088 y 1099 en cuanto a las obligaciones de no hacer y 1089, 1092
-y artículos 109 y ss CP-, 1093 -y arts. 1902 y ss. – en
cuanto a las fuentes de la responsabilidad
extracontractual[117].

Por otra parte, se concibe la relación de crédito
desde una perspectiva clásica como aquélla en la que
sólo hay dos partes vinculadas y el interés del
acreedor sólo puede satisfacerse con el cumplimiento de la
contraparte y, a contrario, se dice que sólo la contraparte
estaría en condiciones de lesionar el crédito, a
diferencia de los derechos reales, que pueden ser lesionados por
cualquiera.

Sin embargo, es bien sabido que un derecho de crédito
puede ser lesionado por cualquier tercero no vinculado por tal
relación y que incluso la relación de crédito
puede vincular a terceros, de suerte que tal relación
dejaría de ser res inter alios acta para surtir
ciertos efectos que la doctrina llama "reales o reflejos". La
explicación de tales efectos reales o reflejos reside -lo
hemos visto- en el hecho de que un crédito es un activo en
el patrimonio del acreedor que
merece el mismo respeto que un bien corporal
mueble o inmueble, por lo que resulta merecedor de la misma
tutela. Sin embargo, dado que los créditos no están "a
ojos de todos", sólo responderán extracontractualmente
de la lesión del interés del acreedor los que lo
conocieran y lesionaran interviniendo, al menos, "cualquier
género de culpa o negligencia". Nosotros entendemos que
tales terceros conocedores de la relación de crédito
son deudores en sentido técnico y nos referiremos a ellos
como "deudores extracontractuales" para diferenciarlos del deudor
originario que hace nacer el interés susceptible de tutela
para el acreedor, que también será acreedor respecto de
estos deudores extracontractuales, tal y como lo hemos reflejado
gráficamente en la ilustración.